【建纬观点】发行境外债券法律服务实务 ——以境内企业境外发行不超过一年期美元债券模式为例

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作者介绍：

刘畅律师，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员。毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。目前主要执业领域包括：投融资、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。

2016年10月1日，人民币正式纳入特别提款权(SDR)货币篮子，这是人民币国际化的重要里程碑。随着人民币国际化程度的提升及资本项目的开放，近年以来国内的跨境政策在资金“扩流入”方面已作出了一系列的重大突破，其中尤其对于境内企业借用外债政策方面的放宽来的最为重磅：

2015年9月14日，国家发展改革委发布了《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号），“松绑”企业海外发债的条件，鼓励境内企业发行外币债券，取消发行外债的额度审批，实行备案登记制管理。人民银行也在2016年5月发布《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（132号），统一了国内企业的本外币外债管理，将原先在自贸区试点的全口径跨境融资推广到全国范围内执行，现在所有的国内企业（房地产企业与政府融资平台除外）都可以通过“全口径”模式从境外融资。

因此，近年来境内企业在境外发行债券体量增大、方式增多，发行境外债成为一种新兴的融资模式，颇受有多样化融资需求的企业的青睐。

一、   境内企业发行境外债券简介

（一）  境外债券定义

从严格定义上来看，根据国家发改委于2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》，“境外债券”的定义为：“境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具。”目前发行的境外债券一般多为美元债券、欧元债券和人民币债券，具体发行的债券类型由发行企业根据需求来决定。通常情况下，境外债券的发行期限大多为3年或3年以上，但也存在发行期限不足1年的境外债券。

（二）  境外债券发行条件及发行方式

不同于境内的公司债和企业债，目前境内没有法律法规或规章等明确就境内企业赴境外发债的条件做出规定或限制，但根据通行做法，在境外发债的企业应符合一定评级（双A级）、企业运营非常好、负债率根据市场要求或私募投资人的要求存在一定限制。若境内企业的性质为境内城投企业，则可能会要求其未被列入银监会监管的政府融资平台名单，方更容易得到投资人或市场的青睐。

境外债券的发行方式主要涉及以下几种：1.直接跨境发行，即境内企业直接在境外发行外币债券；2. 跨境担保，即境外子公司为债券的发行人，境内注册的母公司通过对债券提供跨境担保，成为实际发行人；3. 维持良好协议+股权回购协议，即发行人母公司承诺在发行人发生违约事件的情况下，以现金向发行人回购其指定境内子公司的股权权益，且该现金金额足以支付全数尚未偿还的债券本息。

（三）  发行境外债券的优势

1.  资金使用更加灵活

不同于境内公司债和企业债，由于境外法规对债券募集资金的使用没有限制,发行企业可将募集资金用于偿还银行贷款、补充营运资金及国家政策鼓励和支持的项目，也可以新债还旧债,实现资金的滚动使用。主要业务在境内的企业,可以通过资金的回流,将境外的资金引入国内使用。

2.  提高融资效率、拓宽融资渠道

发行企业根据自身特点可选择发行期限、发行性质，以最大化的提高融资效率。尤其对于城投企业来说，由于境内对于政府融资平台及类似性质的城投平台公司在资本市场融资的监管逐步趋严，短期的私募境外债券可以节省较长时间的境内审批流程，执行效率较高，有利于发行企业抓住市场时机，实现低成本融资。同时，在境外融资时,企业可以根据其实际需求选择融资币种，对于具有多元化融资需求的企业来说,境外发债融资方式对于拓宽企业融资渠道具有重要的作用。

3.  融资成本相对较低、宣传效应好

虽然经过央行的数次降息，国内的人民币利率目前仍然保持在相对高的利率水平上，相比较而言，目前国际市场外币利率则普遍较低。因此，国内企业可以通过在境外发债实现较境内成本更低的融资。此外，对于企业自身来说，境外发债有助于提升其国际知名度，在发行企业所属的市级、省级战略平台上,发行主体影响力提高;同时，发行主体通过向境外投资者及政府机构宣传了本企业或本地的发展成果，于企业将来的对外合作、拓展海外市场将有极大的推动作用。

二、   法律服务实务

（一）律师职能及工作范围

    从境外债券发行项目的中国境内律师职责与工作范围出发，具体包括：协助发行人准备内外部程序性文件；协助发行人准备报外管局文件（视项目结构是否需要）；从中国法律角度就拟议债券发售向发行方提供法律建议；审阅法律文件，包括条款和条件；开展尽职调查，并出具法律意见书；在与发行文件相关的同意征求、监管审批和其他授权方面应公司或承销商要求提供建议等。

（二）法律风险防控

    以城投企业发行不超过一年期私募定向美元债券项目为例，境内律师在开展尽职调查工作及协助发行人准备内外部程序性文件时，应当着重注意审查以下方面可能产生的法律风险：

1.  政策限制风险

不超过一年期私募定向境外债券项目之所以当下在城投企业中较受欢迎，原因在于，城投企业由于其特殊性质，受到财政部、发改委近年来越来越严格的政策监管，融资渠道变窄、融资时长及成本增加，若仍按照去年较多的3年期债券的发行模式，发改委的事前审批程序相当严格及漫长。而根据发改委2015年发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》的规定，境内企业应就发行期1年期以上的境外债券向发改委办理事前的备案登记，即如果境内企业发行1年期及以内的外债，无需通过发改委的备案登记，仅需通过企业内部程序、当地国资局审批程序即可决定发行债券。

鉴于此，境内律师在就城投类型的发行企业开展尽职调查时须注意严格把控城投企业可能涉及的政策限制风险。境内从新《预算法》实施及国务院43号文颁布实施以来，全面部署加强地方政府性债务管理，明确剥离融资平台公司政府融资职能，直至最新落地的财政部50号文进一步明确了“融资平台公司在境内外举债融资时，应当向债权人主动书面声明不承担政府融资职能，并明确自2015年1月1日起其新增债务依法不属于地方政府债务”。因此境内律师应在进行尽职调查工作时着重审阅城投类发行企业是否有可能违反相关法律法规、政策的限制性规定，即城投类发行企业的发行境外债券行为是否有被认定为变相为地方政府融资的风险等。

2.  交叉违约风险

通常情况下，债券发行时的交易文件中会设置发行人的交叉违约条款，如发行人在履行其他重大合同时若发生违约事件，会同时触及此次发行美元债券中的交叉违约条款。而发行企业在运营过程中或多或少的有对外融资、担保行为，其正在履行的借款合同、担保合同的履行情况会对交易文件中的条款设置存在影响。因此，境内律师应在开展尽职调查工作时着重排查发行人的重大融资合同等的履行情况，以及在该等合同中是否存在就此次对外融资需完成的前置性手续，并指导发行人在发行前完成相应手续，以规避可能产生的违约风险。

除以上两个较大的风险点外，境内律师应以审慎态度审查或核实发行人的主体资格、行为能力等各方面是否符合本次发行债券中的中国境内法律的要求，在律师的职能范围内保证此次发行的合法合规。

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